央行等十部门的虚拟货币新通知，或对刑事案件办理产生深远影响

（原标题：央行等十部门的虚拟货币新通知，或对刑事案件办理产生深远影响）

文/曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任（未经曾杰律师本人许可，不得转载）

2021年9月，央行等十部门联合发布了一个非常重要的关于虚拟货币相关的文件，即《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称为《新通知》。该通知和2017年的94规定一脉相承，体现了一致的监管思路，但是也有比较重要的概念拓展。

《新通知》和94规定的一个显著变化，就是发文部门由七部门改为十部门，其中最高检、最高法、公安部、外汇局都是新加入部门（此前94规定中的保监会和工商总局因为机构改革原因发生了变化，无影响）。两高一部和外汇局的加入，进一步体现了本次《新通知》的一个精神，明确和强化对于虚拟货币的刑事打击力度，同时打击虚拟货币炒作和提高反洗钱力度。

1.再次强调非官方的虚拟货币不具有法偿性，意义何在？

《新通知》的第一条再次明确了非官方发行的虚拟货币的属性，实际上也是再次强调了我国法定货币-人民币的核心地位，也是意在提示国内的商业主体或者其他主体不能将虚拟货币作为任何市场流通场景下的一般等价物，不能用虚拟货币对商品定价从而进行商业销售或者购买活动。这一点，事实上和2017年94规定是一脉相承的。

官方之所以反复的强调，实际上还是为了防范这类非官方的虚拟货币产生与法定货币类似的共识性认可，从而影响人民币的地位。一旦这种“共识性认可”泛滥，社会资产的呈现和监管会不再以人民币和银行体系作为核心，慢慢在地下或者民间滋生出一个不受监管的地下银行类和非银行金融体系，这种情况一旦发生，后果不堪设想。

对于国内很多互联网基因的企业，对这一点也要严格注意，不能以吸引眼球为目的便对自己的产品以这些非官方的虚拟货币进行公开的定价和发售。如此行为，无疑破坏了人民币的法偿性，从而扰乱金融秩序。（但不包括游戏或者某个App内的某种虚拟货币的道具定价，因为那是封闭式的单向场景，并非公开的流通定价活动）

2. 将虚拟币相关活动定义为非法金融活动，或将对相关刑事案件定性产生质的影响。

尤其《新通知》的第二条的规定对于虚拟货币的承兑商、做市商等等可能产生深远的刑事影响。第二条是对相关虚拟货币业务活动的定性，相比94规定其进一步的提出了“非法金融活动”的概念，包括“开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等”活动，全部属于非法金融活动。这些非法金融活动一律严格禁止，构成犯罪的要依法追究刑事责任。（而此前94规定中，只是对于交易平台的相关活动进行了禁止性的规定，没有延伸到其他虚拟货币业务活动角色）。

这些虚拟货币的交易活动一但被定性为“非法“活动，则可能对于相关刑事案件的刑事认定产生影响，比如因为虚拟货币交易而产生收款行为引发的洗钱罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪、帮助信息网络犯罪活动罪等等。此前这类案件中，如果数字货币交易商因为收到赃款问题而被警方指控这类罪名，最大的问题争议点在于行为人对他人的犯罪活动主观上是否明知或者应该明知，这个问题落脚点往往会在当事人的口供、交易方式、频次、价格、聊天记录等等综合判定，但是还有一个问题也非常重要，即数字货币交易行为本身到底是“中性”还是”非法性“的？数字货币交易行为本身一旦定性为非法金融活动，办案机关日后就可能将这些交易业务活动定义为”非法途径转移财物”，从而直接认定为主观明知，也就是导致目前大量存在的冻卡行为已经升级为真正意义上的刑事追诉活动。

在洗钱罪的相关司法规定中，没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的，就可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，除非有证据证明确实不知道的除外，具体可见《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

在《新通知》的背景下，如果数字货币交易的承兑商家通过出售虚拟货币收到了相关金融犯罪的赃款，即便没有其他证据，这种业务活动被认定为非法金融活动的交易方式的话，可能会被部分办案机关认定为一种非法途径协助转移赃款赃物，从而被认定为构成洗钱罪中的“主观明知”。

在帮信罪的认定条款中，“交易价格或者方式明显异常的”也可以认定为一种主观明知他人利用信息网络实施犯罪，理由同前述洗钱罪类似。一旦相关业务活动虚拟货币的法币交易、币币交易收款行为被司法机关认定为帮助他人支付结算，也可能被认定为一种交易方式明显异常，从而认定为主观明知进而认定为构成犯罪。

此种认定方法，应该还是要结合当前普遍采用的综合事实证据认定法才能真正做到事实清楚证据确实充分，因此此问题可能还需要两高一部进一步的规定，我们拭目以待。但是需要注意的是，这些业务活动的定性未来也会成为重点。

3. 注意：业务活动被定性为“非法金融活动”，那到底什么是业务活动？

当然，对于这类行为的认定，目前的《新通知》定义的是虚拟货币的相关业务活动。所谓的业务活动，一般是指个人的或某个机构以营利为目的的专业工作或者商业行为。这种专业工作一般是有计划的、持续的、针对不特定对象的商业经营活动，与之对应的概念是偶发性的交易活动或者其他偶发性活动。开展虚拟货币业务活动的，比如提供专门提供交易服务而获利的承兑商、作为中央对手方交易买卖的虚拟货币做市商，提供信息中介和定价服务的交易所或者其他机构，以及开展各类发币活动的发币团队等等。而普通个持币者的交易行为不能定性为业务活动，因为是一种偶发的个人交易行为，这种行为是否在以上列举范围，未来可能会产生争议。

对非业务性的偶发性的交易行为在刑事案件种的定性，可以参考的规定比如今年最新发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》第十一条中提到“以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的”，该条文实际上就可以作为针对个人虚拟货币交易者的主观明知判断标准，即如果不是业务性的活动而是偶发的个人行为，要认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪所需要的前提条件是交易价格明显异于市场价格（或者交易方式明显异常）。

本次《新通知》还有一个重大意义，即可能为数字货币交易相关的刑事案件定性提供“弹药”。在两卡类帮信或洗钱等案件中，（部分）办案机关对于主观明知问题不再认为是难题，可能会统一认定为使用非法方式或开展“非法金融活动”从而认定为应该明知，因此未来该类案件中的争议焦点可能发生转移，即从以前的“是否有主观明知问题”转化或者增加为“到底是个体偶发交易行为还是商业性的业务活动”。

4. 新通知第四条规定“境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动。”

该规定可理解为监管部门对于公众疑惑的一次公开回答。自2017年后，大量国内的数字货币交易所转移海外，但是处于人走客不走状态。大量的国内客户依然可以通过互联网登录方式开展相关投资、交易活动，这类交易所提供的服务可以理解为提供一定交易监管服务的信息中介服务，还包括一些借贷、类期货业务，属于目前的明确禁止项目。因此，未来这些海外交易所对于国内客户的屏蔽措施应该会更加的严格，国内监管部门进行打击时采取的刑事手段可能会定性为提供类期货服务的非法经营罪或者其他相关罪名。

同时，新通知规定“对于相关境外虚拟货币交易所的境内工作人员，以及明知或应知其从事虚拟货币相关业务，仍为其提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务的法人、非法人组织和自然人，依法追究有关责任。”

5. 规定的第五项，进一步提示参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险。但也提到一个新观点“违反公序良俗”。

该风险提示与2017年94规定类似，但是94规定的原文是“投资者须自行承担投资风险”，而《新通知》则表述为“任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。”新的通知中，对于投资行为还提到一个前提条件“违背公序良俗的”，那么何为公序？是指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德 。 那是不是指不违背公序良俗的，相关民事法律行为就有效？对于此前提条件，之前的规定中并未提到。

6. 而该条文后续几项内容，主要是针对“炒作”币价风险

炒作和普通的交易行为并不一样，炒作是指频繁买进卖出、制造声势、从中牟利，类似于一种证券市场中的操纵市场行为。而目前的监管方向，结合该规定的前几项来看，对专业交易者的业务活动定性为非法金融活动，对普通投资者提示交易风险，严格禁止任何人炒作而从中牟利，相信未来各部门应该还会有更加细致的规定出台进行完善。

同时在第九条提到“金融机构和非银行支付机构不得为虚拟货币相关业务活动提供账户开立、资金划转和清算结算等服务”。实际上，这种禁止性的规定和此前相关部门提出禁止虚拟货币挖矿和交易活动的精神一致，禁止账户开立和资金划转实际上就是一种禁止或者严格限制法币交易的活动。

（对于本次十部门的《新通知》解读，暂时写到此处，因时间精力有限，后续再更新）

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